Dans les arbitrages internationaux auxquels participent des parties des pays arabes ou islamiques, une question grave est souvent posée qui fait hésiter les arbitres: celle de savoir si "l'intérêt" est ou non prohibé en droit musulman.

Il ne s'agit nullement d'une question théorique mais d'un problème qui touche aux droits mêmes des personnes et qui se pose dans les termes suivants: le tribunal arbitral doit-il se prononcer en faveur du paiement d'intérêts ou doit-il en priver la partie qui les réclame?

La doctrine musulmane (le Fiqh) relative à l'arbitrage a fini par se fixer sur la position suivante :

"Le point de vue prédominant chez la plupart des juristes musulmans, et particulièrement les deux Imams Malik et Shafei, est que les biens incorporels, dénommés manfa 'ah, quand ils peuvent être estimés en termes pécuniaires, sont assimilables aux biens ou aux effets mobiliers corporels ordinaires (mâl), et qu'ils constituent ainsi un élément qui doit être pris en considération dans le calcul des dommages-intérêts dus en cas d'expropriation illicite ou d'usurpation (ghasb). De fait, l'Imam Malik (fondateur de l'Ecole malikite) enseigne à cet égard que l'usurpateur doit restituer les biens saisis illégalement, avec le montant de tout le profit qu'il en aura retiré (manfa'a) pendant la durée de l'usurpation (v. "All-Mudawanna al-Kubra" (le Traité magistral) de l'Imam Malik, le Caire, 1323 H., vol. XIV, pp. 62-65 ; et notre "Théorie générale", op. cit., vol. I, p. 161 et 162)

Le tribunal arbitral est parvenu à la conclusion, par analogie, qu'il était juste et équitable de considérer que les intérêts demandés n'avaient pas un caractère (riba)²."

La doctrine islamique a donc choisi la voie de l'interprétation extensive des textes en matière d'arbitrage international, et n'a ainsi pas hésité à avancer sur un terrain miné et ce, par simple souci de justice, à une époque où la privation du droit aux intérêts est devenue une injustice. Elle a dû pour cela sonder les textes en leur profondeur et faire intensivement appel à la science de la logique (mânteq) et de l'analogie (qiyas) pour finir par dégager une théorie de "l'indemnité" instituée comme alternative au "droit à l'intérêt" et essayer d'assurer ainsi une réparation équitable tout en demeurant fidèle à la Sharia islamique. Un large travail d'interprétation n'a été néanmoins nécessaire pour y parvenir. L'esprit même de la Sharia islamique permet une telle initiative en incitant à la réflexion et à l'interprétation dans le but de rechercher des solutions justes et généreuses.

Le lecteur trouvera à la fin de ce texte un résumé de la position actuelle de la législation des pays arabes concernant 1intérêt. Mais notre propos est d'abord de répondre à la question de savoir comment la Sharia islamique a prohibé l'intérêt et quelles sont les limites de cette prohibition ?

I - LA SHARIA ISLAMIQUE A PROHIBE L'INTERET DANS LES ACTES DE VENTE ET NON DANS LES PRETS

Tous les textes coraniques et les propos du Prophète qui prohibent l'intérêt se rapportent aux contrats de vente et ne mentionnent pas le prêt qui est le principal contrat générant des intérêts dans les législations modernes. En fait, le prêt ne fait pas partie des contrats portant intérêt et la doctrine a dû se reporter au contrat de vente avec intérêt pour analyser le prêt à intérêt en recourant à la méthode inductive (qiyas)³, Elle n'a en tout cas traité de cette question que succinctement, en admettant l'intérêt au ces où il ne serait pas lié à une condition.

Il est donc à noter que le prêt qui comporte un intérêt ne relève pas, en droit musulman, de la catégorie principale des contrats usuraires mais est seulement comparé ou assimilé à ces contrats. La raison en est que, dans l'ancien temps, et notamment lors de l'apparition de l'Islam, les prêts se rapprochaient beaucoup plus de l'acte de charité alors qu'à présent ils constituent un des moyens les plus utilisés pour fournir au producteur cet élément nécessaire à la production qu'est le capital.

II – APERÇU HISTORIQUE : LA PROHIBITION DE L'INTERET

A – Avant l'apparition de l'Islam, les ventes se faisaient soit par troc immédiat soit à terme.

Il était rare que le paiement se fasse par versement de quelconques deniers, et il était bien fréquent d'y procéder par remise d'autres objets de nature différente. Il se produisait une sorte d'exploitation et de monopole des objets rares dans les ventes. Pour les ventes à terme, il arrivait souvent que les choses se passent de la sorte : le vendeur demandait à l'échéance son dû, mais l'acheteur, ne pouvant payer, répondait accorde moi un délai plus long et je te paierai plus d'argent. Une expression célèbre à l'époque pré-islamique était la suivante :

"Paye ou supporte des intérêts usuraires".

L'accumulation d'intérêts produisant d'autres intérêts aboutissait rapidement à l'effondrement du négoce du commerçant et à sa faillite : la prohibition de l'intérêt venait précisément remédier à cette situation anormale.

B - Il est nécessaire de préciser et d'insister ici sur ce qui suit

1. La prohibition est venue s'appliquer aux contrats de ventes en vigueur et non aux contrats de prêt.
2. L'argent n'était qu'un moyen secondaire de paiement, et le capital en numéraire n'avait aucun rôle dans l'investissement. Les ventes étaient opérées par troc, et lorsque le paiement s'effectuait en numéraire, l'intérêt sur cet argent était prohibé pour que cet argent ne devienne pas un pouvoir.

Mais la notion d'argent a changé ainsi que son rôle, et si le travail mérite rémunération sous forme de salaire ou d'honoraires, le capital mérite, lui aussi, d'être rémunéré sous forme d'intérêts.

C - Il reste que la prohibition de l'intérêt s'est opérée comme la prohibition de l'alcool, par degrés.

En effet, et comme pour l'alcool, la perception d'intérêts a été interdite par le Coran d'une manière graduelle et par étapes assez semblables à celles qui ont été observées en ce qui concerne l'interdiction de l'alcool.

Signalons ici que la prohibition de l'intérêt n'est pas exclusive de l'Islam. En effet, les législations religieuses (aussi bien juive que chrétienne ou musulmane) ont toutes prohibé l'intérêt d'une manière absolue.

Dans la religion juive, l'intérêt n'est néanmoins prohibé que dans les transactions entre juifs (un juif ne peut prêter avec intérêts à un autre juif, alors qu'il peut le faire à un non juif).

Le christianisme prohibe lui aussi le prêt à intérêt. L'Evangile dit, à ce sujet :

"Si vous prêtez, n'attendez pas de récompense, sinon quel serait votre mérite ? Mais ... soyez bienfaiteur et prêtez sans en attendre de profit, votre récompense sera alors grande"⁴.

Saint-Thomas dit, de son côté, que la perception d'intérêts sur l'argent est injuste car elle équivaut à un remboursement d'une dette inexistante⁵.

III - IL EXISTE UN COURANT ATTACHE A LA PROHIBITION DE L'INTERET QU'IL JUSTIFIE PAR DES CONSIDERATIONS ECONOMIQUES ET SOCIALES

Ce courant⁶ explique son attachement à la prohibition de l'intérêt par deux considérations. L'une est d'ordre social elle se résume en l'affirmation selon laquelle l'octroi d'un bénéfice garanti au prêteur sans qu'il n'existe, en contrepartie, un gain assuré pour l'emprunteur, fait élargir encore plus le fossé séparant les diverses couches sociales et aboutit à une concentration de la richesse entre les mains d'une seule catégorie de la population.

L'autre est d'ordre économique : elle part de cette constatation que la seule conclusion d'un prêt fait que le travail et le capital échouent dans les mains d'une seule partie. Le prêteur n'a plus de relation avec le capital, et c'est l'emprunteur qui en prend la charge sous son entière responsabilité et assume aussi bien les gains que les pertes. Or il serait plus juste que le prêteur qui participe aux bénéfices participe également aux pertes étant donné que tout droit doit être contrebalancé par une obligation.

Ce courant rigoriste considère donc que la nature et le rôle de l'intérêt, tels que connus à l'époque pré-islamique, n'ont pas changé, et que la prohibition édictée dans le Coran visait la monnaie, les ventes de l'époque pré-islamique et les capitaux, fussent-ils ou non productifs⁷.

Mais à côté de cette école, une autre école rénovatrice, propose de lever, au moins partiellement, cette interdiction. Les arguments de cette école sont, d'une part, que les dispositions légales peuvent varier avec les époques et, d'autre part, que le besoin ou la nécessité peuvent lever des interdictions.

IV – NON CONTESTATION DU PRINCIPE SELON LEQUEL LES LEGISLATIONS DOIVENT POUVOIR CHANGER EN FONCTION DES EPOQUES

Le principe du changement des législations en fonction des époques est admis dans l'histoire de toutes les législations anciennes et modernes. Il est appliqué et promu dans les lois contemporaines. Ces lois sont en effet positives et sont modifiées selon le même mode dont elles ont été conçues.

La plupart des auteurs de droit musulman ont accepté la règle de la possibilité du changement des dispositions légales en fonction des époques, mais ils se sont opposés sur la possibilité d'opérer cette modification en cas de présence d'un texte explicite dans le Coran ou la Sunna (traditions du Prophète). La difficulté en cette matière réside dans la nature même de la Sharia et dans le fait que ses dispositions sont sacrées.

Ceci étant dit, l'on remarque que certaines interdictions - dont celle de l'intérêt -n'apparaissent que graduellement dans le Coran et la Sunna, avant d'y acquérir toute leur force. Cette évolution est indéniable, mais peut-on pour autant modifier les dispositions fondées sur un texte sacré par d'autres dispositions non empruntées à ces textes c'est-à-dire par des jurisprudences, des dispositions de la loi positive, des règles de coutume, ou par tout autre moyen ?

La réponse à notre question est délicate et nécessite des explicitations. Si le texte se rapporte à des questions touchant à la foi ou aux ibadâts (obligations relatives au culte), ses dispositions sont immuables. Mais s'il se rapporte à des mouâmalât (faits d'ordre civique et juridique), il convient plutôt de considérer son sens et les mobiles à l'origine de sa conception.

C'est ce dont sont convenus les docteurs de la loi, mais ils ont néanmoins eu des avis divergents sur la possibilité d'interprétation jurisprudentielle des dispositions immuables des textes. Certains l'ont prohibée, alors que d'autres l'ont admise dans certains cas⁸.

A - APPLICATIONS DE LA REGLE AUTORISANT LE CHANGEMENT DES DISPOSITIONS LEGALES EN FONCTION DES EPOQUES: LE CALIFE OMAR BEN EL-KHATTAB

Le Calife Omar Ben El-Khattab fut le fondateur de l'Etat islamique. Il était connu pour son équité, sa rigueur et son courage et l'Etat qu'il administrait était fort et respectueux des droits et intérêts du peuple.

Le mandat de Omar Ben El-Khattab fut jalonné de conquêtes et de bouleversements qui occasionnèrent la naissance de nouveaux besoins. Des usages anciens changèrent de même, et il était normal que ce changement des besoins et des usages impose un changement de certaines dispositions et interprétations datant de l'époque du Prophète ou de celle du Calife Abu Bakr El--Seddiq.

Le Calife Omar était, à ce sujet, ferme et tranchant et il n'hésitait même pas à modifier les textes, si la politique légale ou l'intérêt des musulmans l'exigeait. Nous en donnons, ci-après, quelques exemples :

1) Le vol

La sanction appliquée à l'encontre du voleur en Sharia islamique, est celle qui consiste à lui couper la main. Un verset coranique dit en effet : "Au voleur et à la voleuse, coupez les mains..."⁹. Ce précepte est repris dans la Sunna.

Omar abolit cette sanction pour les vols commis en période de famine, en s'appuyant sur les motifs de nécessité et de besoin. Les docteurs de la loi suivirent et un Ume (consensus) se forma à ce sujet¹⁰.

2) Le Kharradj (impôt foncier sur la terre conquise)

Avant le Califat de Omar, la règle était que les terres conquises devaient être réparties entre les conquérants après déduction du cinquième qui devait revenir aux œuvres de Dieu, selon le précepte contenu dans le Coran (Sourate VIII, Les prises de guerre, verset 41)¹¹. La Sunna reprit ce commandement qui fut appliqué après la conquête de Kheibar ainsi que par les califes ayant précédé Omar.

Mais Omar refusa de l'appliquer à son tour après la conquête de Damas, de l'Irak, de l'Egypte et du Kharassan. Il ne fit pas répartir les terres entre les conquérants mais les maintint aux mains de leurs propriétaires et les soumit à l'impôt du kharradj. Il estima, en effet, qu'une telle imposition assurait des revenus permanents à l'Etat et servait ainsi l'intérêt public. Il était préférable, par ailleurs, de laisser les terres aux mains des paysans plus qualifiés pour les cultiver que les conquérants bédouins.

Il est à noter que le Calife Omar Ben Abdel Aziz a suivi la voie tracée par Omar Ben El--Khattab en continuant l'application de cette règle du changement en fonction des époques.

B - LA POSSIBILITE DE CHANGEMENT DES DISPOSITIONS LEGALES EN FONCTION DES EPOQUES : L'IMAM ABOU YOUSSEF AL-HANAFI

C'est l'Imam Abou Youssef Al-Hanafi qui admit la détermination du premier jour des mois arabes, et notamment du mois de Ramadan, à partir du calcul des astronomes. Il expliqua sa position par l'argument suivant :

"Le hadith (propos attribué au Prophète), qui ordonne d'attendre l'apparition du croissant de lune pour commencer le jeûne, a été motivé dans les textes par le fait que le peuple formant la nation musulmane était analphabète et ne savait donc ni écrire ni calculer. Si ce peuple sortait de sa condition d'analphabète et devenait capable d'écrire et de calculer, et si les gens parvenaient à la certitude en matière de calcul pour la détermination du premier jour du mois (...) Si cette connaissance devenait donc collective et si disparaissait ainsi la tare de l'analphabétisme, ces gens devaient se baser sur la certitude établie et déduire l'apparition du croissant de lune par le seul calcul et non par la vision sauf dans les cas où la science ne permet pas cette certitude."¹².

C - LA POSSIBILITE DE CHANGEMENT DES DISPOSITIONS LEGALES EN FONCTION DES EPOQUES L'IMAM HANBALITE AL-TOUFI

L'Imam Al-Toufi qui a opéré la distinction entre les ibadât (obligations relatives au culte) et les mouâmalât (faits d'ordre civique et juridique), dit au sujet des mouâmalât¹³ :

"L'intérêt des gens et les autres dispositions de la Sharia peuvent soit concorder, soit diverger. S'ils concordent, cela est bien. S'ils divergent et s'il est possible de les accorder, accorde-les, en appliquant par exemple certaines dispositions à certains cas à l'exclusion des autres tout en faisant en sorte de ne pas nuire à l'intérêt des gens et de ne pas tricher avec les préceptes ou certains d'entre eux. S'il n'est pas possible de les accorder, l'intérêt des gens prévaut car le Prophète a dit : 'Ni lésion, ni préjudice'."

Ce précepte vise à abolir le dommage dans le but de sauvegarder l'intérêt du peuple.

D - EN RESUME

Le changement d'interprétation des dispositions basées sur les textes mêmes n'est pas éloigné en lui-même de l'esprit de la Sharia islamique, fondée sur la facilitation.

Un des versets du Coran dit, en effet, ce qui suit:

"Dieu veut rendre non pas difficile mais facile pour vous¹⁴."

Les hadiths affirment également ceci:

"Facilitez les choses et ne créez pas de difficultés"¹⁵ et "effectuez du travail ce que vous pouvez"¹⁶. "Ce que je vous ai interdit, évitez-le, et ce que je vous ai ordonné, faites-le dans la mesure de vos possibilités"¹⁷.

Il faut signaler que l'application de la règle du changement des dispositions légales en fonction des époques ne signifie pas le changement des textes. Les textes sont sacrés et ne peuvent être touchés en aucun cas. Ce que l'on entend par changement, c'est le changement de l'interprétation et de la jurisprudence relatives à ces textes en fonction de la nécessité, le changement des motifs et des usages sur lesquels ils sont basés, ou la disparition des conditions nécessaires à leur application.

Ce qui précède montre bien que le droit musulman ne s'est pas opposé, dans toutes ses phases historiques, aux lois de l'évolution et du progrès. Il s'est, tout au contraire, adapté à la civilisation en tous temps et en tous lieux¹⁸.

L'esprit du droit musulman a été et demeure basé sur l'intérêt général, le bien général et le confort général.

Le changement de système économique dans le monde peut donc permettre la recherche d'une
nouvelle interprétation de la notion d'intérêt.

Ainsi l'intérêt connu dans l'ante Islam (jahiliya) est autre que l'intérêt du capital que nous connaissons à notre époque.

L'interprétation de la prohibition figurant dans le Coran et les hadiths est le fait de la doctrine et de la jurisprudence. Mais avec le changement des conditions économiques changement radical qui a renversé de fond en comble la situation dans le monde - la doctrine et la jurisprudence ont elles-mêmes changé et un courant du Fiqh est même allé jusqu'à dire que l'interprétation concluant à la prohibition de l'intérêt à l'époque contemporaine est l'œuvre des ennemis de l'Islam qui visent à nuire aux musulmans en faisant en sorte que le commerce relatif à la catégorie de biens comprenant la majeure partie des transactions soit interdit aux seconds pour le bénéfice exclusif des premiers¹⁹.

Sans aller jusque là, il convient de constater qu'à l'époque pré-islamique, la monnaie en métal ou en papier ne produisait rien, mais elle est devenue, à l'époque contemporaine, un moyen d'épargne et fait donc désormais partie des facteurs de production. Le travail est le premier facteur de production, mais le capital est un autre facteur dont ne peut se dispenser le travail. Si le travail mérite rétribution sous forme de salaire, le capital mérite également rétribution sous forme d'intérêt. Nous vivons, par ailleurs, à une époque où l'économie est basée sur une association entre le propriétaire des fonds et le maître de l'ouvrage. Pourquoi dès lors priver le propriétaire des fonds de bénéfice alors que le maître de l'ouvrage touche son bénéfice sous forme de rémunération ? Ces théories se rejoignent dans l'idée que la monnaie, qui formait un bien non productif, est aujourd'hui devenue un bien productif et même un des premiers éléments de production. Les intérêts apparaissent à l'époque et dans l'économie modernes comme une rémunération légitime d'un bien productif et non comme une pratique usuraire telle que le riba connu dans l'ante Islam.

Un courant moderne considère ainsi que l'intérêt prohibé est celui qui se rapporte aux prêts intéressant les biens de consommation et non les biens de production. Dans les parties du monde connues pour être des zones de consommation, les prêteurs ont tendance à exploiter l'état de besoin des pauvres et démunis, et à leur imposer des taux d'intérêts qui les ruinent²⁰. Mais aujourd'hui les systèmes économiques ont évolué, les sociétés se sont multipliées, et les prêts sont devenus, dans leur grande majorité, des prêts de production et non de consommation. Il est donc nécessaire de suivre cette évolution et d'adapter les principes et règles juridiques à cette nouvelle situation. La nécessité de cette évolution apparaît clairement lorsque nous voyons les grandes sociétés et les gouvernements faire appel à la population et aux petits épargnants. Les idées reçues sur ce plan sont alors complètement à réviser car c'est l'emprunteur - c'est-à-dire les sociétés et l'Etat- qui est, ici, le plus puissant. Le prêteur - c'est-à-dire les petits épargnants - est le plus faible et c'est lui qui doit être protégé.

Il incombe donc, d'après les protagonistes de cette école, de prévoir des dispositions spéciales pour les prêts de production, dispositions qui doivent être adaptées à la nature de ces prêts qui est tout à fait différente de celle du prêt de consommation. Il n'existe toutefois que deux possibilités pour ce faire : soit c'est I'Etat qui avance les prêts au producteur, soit ces prêts sont autorisés avec quelques restrictions et à des taux raisonnables. C'est cette deuxième solution qui, d'après cette école, est la bonne.

Ce courant de la doctrine est partisan de l'idée que la nécessité et l'intérêt général doivent prévaloir sur l'intérêt particulier. II est défendu par plusieurs grands juristes contemporains dont notamment le Cheikh Abdallah Al-Alaili qui est une référence en droit musulman. La notion de nécessité mérite de plus pies explications.

V - LES NECESSITES QUI LEVENT L'INTERDICTION EN DROIT MUSULMAN AUTORISENT L'INTERET ET LEVENT L'INTERDICTION QUI S'Y RAPPORTE

L'Islam a posé à côté de chaque loi, voire au-dessus, une loi supérieure fondée sur la nécessité qui lève toute interdiction. Le Coran dit en effet:

" Il vous a expliqué ce qui vous est interdit, sauf en cas de nécessité²¹."

Quelle est donc cette loi de la nécessité en Islam? et peut-on l'invoquer afin de lever l'interdiction de l'intérêt

Les dispositions de la Sharia islamique ont été posées à titre général, en ce sens qu'elles ne se rapportent pas à un cas donné, et à une individualité, mais à tous les cas et à tous les individus. Cet aspect de la Sharia fait que l'application de ses dispositions occasionne quelquefois du tort aux gens, la trop stricte application de la loi pouvant souvent tourner en injustice. Abou Al-Ghazali disait déjà "Tout ce qui dépasse sa propre limite se retourne en son contraire²²"

Pour parvenir à ce même résultat, les docteurs hanéfites se sont appuyés sur la règle de ristihsan (préférence juridique), et les malékites sur la notion "d'intérêt des gens".

D'autres docteurs se sont ensuite opposés à la référence à l'intérêt et aux propos d'Al-Ghazali pour ristislah (invocation de l'intérêt général), mais la majeure partie des docteurs a fini par l'accepter sur le fondement de la nécessité en s'appuyant sur le Coran, la Sunna et les antécédents créés par le Calife Omar Ben El-Khattab.

Le Coran, dit, en effet :

"[Il] ne vous a imposé aucune gêne dans la religion". "Mais pour quiconque est forcé d'en manger [de la bête morte, du porc ...], sans gourmandise ni intention de transgresser, Dieu sera indulgent et compatissant!" "Il vous a expliqué ce qui vous est interdit, sauf en cas de nécessité"²³. Le hadith dit de son côté: "La religion est facilitée. Ce que Dieu affectionne le plus dans la foi, c'est la tolérance".²⁴.

Ces quelques préceptes, et d'autres similaires, sont de portée générale en droit musulman car l'Islam est, comme nous le savons, une religion d'ordre temporel et spirituel.

Les docteurs du Fie ont tiré de tout ce qui précède une règle générale d'après laquelle "de la difficulté doit naître la facilité". Il s'agit de l'une des 4 règles dont le Kadi Al-Hussein, un éminent juriste musulman, a dit qu'elles forment la base de la doctrine²⁵. La "facilité" signifie la permission ou l'atténuation de la rigueur légale en raison de la difficulté et en exception de la règle générale. "La difficulté" vise la situation de contrainte et de besoin mais non le superflu.

La situation de contrainte - ou de nécessité - est, selon les glossateurs, celle où se trouve un individu qui veut préserver sa foi, son existence ou celle de sa progéniture, sa raison ou ses biens. Le besoin est ce qui est nécessaire à l'existence. Le superflu est ce qui sert à embellir et améliorer.

Cette règle a été adoptée par la Medjella²⁶ qui précise en l'un de ses articles ce qui suit: "Le précepte 'de la difficulté doit naître la facilité' signifie que la difficulté devient une cause justifiant la facilitation, et qu'il faut être tolérant dans les situations de gêne. A partir de cette règle de base sont ramifiées de nombreuses dispositions du Fie, telles celles se rapportant au prêt, au transfert, à l'interdiction de disposition et à d'autres institutions. Les autorisations et atténuations des dispositions de la Sharia, admises par les docteurs de la loi, sont fondées sur cette règle" (article 17).

Il est également précisé dans la Medjella ce qui suit : "Ce qui devient étroit doit être élargi. Cela signifie que si une difficulté apparaît dans une situation, la règle est d'autoriser et de tolérer" (article 18).

Ajoutons qu'Al-Ghazali disait : "Toutes les prohibitions sont levées en présence de la nécessité²⁷" et que l'une des règles générales mentionnées dans "Al-Achbah wal Nazaër²⁸)" et reprise dans la Medjella (article 21) dispose que "les nécessités ont effet de lever les interdictions". Un adage juridique latin ne dit pas autre chose qui affirme :

"Nécessité n'a point de loi"²⁹.

Les exemples d'application de cette règle sont nombreux. Citons la permission de boire de l'alcool accordée à l'assoiffé, celle de manger de la viande de bêtes mortes, accordée aux affamés, et celle - admise par certains jurisconsultes - de donner à boire de l'alcool à titre de médicament.

Citons également les facilités accordées en cas de déconfiture : le débiteur impécunieux peut bénéficier d'un échelonnement pour le remboursement de sa dette, en application du verset coranique disant que :

"Si [votre débiteur] est dans la gêne, [accordez-lui] un délai, jusqu'à ce qu'il puisse se libérer³⁰."

L'expression "terme de grâce" désigne une chose équivalente.

Citons enfin l'admission de certaines transactions en raison du besoin qu'en éprouvent les gens dans leur vie, la Medjella reprenant sur ce plan la formule d'Al-Achbah Wal Nazaër :

"Le besoin tient lieu de nécessité, fut-il général ou personnel".

Si Dieu dit dans le Coran :

"Mais pour quiconque est forcé ... sans ... intention de transgresser, Dieu sera indulgent... "³¹;

" Il vous a expliqué ce qui vous est interdit, sauf en cas de nécessité"³²;

il faut alors en déduire que la nécessité a sa propre loi qui impose une définition de la notion d'intérêt et de son rôle concordant avec les chan-gements intervenus à l'époque contemporaine, d'autant plus que la prohibition mentionnée dans le Coran se rapporte à l'intérêt des ventes, connues dans l'ante Islam et non à l'intérêt du capital productif.

C'est l'intérêt de l'ante Islam que le Coran mentionne et qu'il condamne. Cet intérêt équivalait à augmenter le montant de la dette en contrepartie de la prolongation du délai de remboursement, et à ajouter ainsi de nouveaux intérêts aux intérêts accumulés, ce qui se rapproche beaucoup de ce que nous appelons aujourd'hui les intérêts des intérêts ou les intérêts composés. Cette forme d'intérêt est prohibée.

Quant à l'intérêt simple - que la doctrine distingue du "riba"³³, celui-ci est bien prohibé dans les ventes à terme connues dans l'ante Islam, mais il est susceptible d'évolution dans son concept et les textes qui le concernent peuvent faire l'objet d'une ré-interprétation, épousant le principe du changement des dispositions légales avec le changement de circonstances. Ce type d'intérêt touche en effet aux mouâmalât (faits d'ordre civique et juridique) et non aux ibaclât (obligations relatives au culte), mais il n'est admis qu'à titre d'exception pour la nécessité et en application de la loi de la nécessité. Il est dès lors admis au cas où il en est besoin. "Besoin" veut dire ici "intérêt prépondérant" qui impose de recourir à une forme déterminée de contrat à intérêt et qui ne peut être réalisé si cette interdiction demeure. Cette forme de contrat est autorisée par exception à la règle de prohibition. Il faut noter cependant que cette autorisation est directement fonction du besoin, et qu'elle est retirée dès que ce besoin disparaît³⁴.

Le besoin peut être individuel et personnel ou général et global, c'est-à-dire un besoin se rapportant pas à une personne à l'exclusion de toute autre mais relevant de la nature même de la transaction.

Dans un système d'économie capitaliste - tel que celui existant actuellement dans de nombreux pays - et qui se caractérise par la détention de capitaux par des particuliers, des établissements et des banques, et non par l'Etat, le besoin général et global incite l'opérateur à solliciter un capital en vue de l'investir dans le travail. Les sociétés de spéculation, et autres firmes similaires, ne parviennent plus à satisfaire la demande en capitaux.

Bien sûr, les sociétés anonymes et en commandite permettent, dans bien des cas, au capitaliste d'investir son argent dans l'acquisition d'actions de ces sociétés et de s'associer ainsi aux bénéfices et aux pertes. Il n'empêche que les prêts demeurent, dans le système économique capitaliste actuel, le premier moyen auquel il est fait recours pour obtenir des capitaux. Même dans la catégorie des sociétés précitées, il existe auprès des actions, qui sont les parts d'associés et qui font participer aux bénéfices et aux pertes, des titres ou obligations qui ne sont autres que des prêts offerts aux dites sociétés. L'emprunteur est ici la partie la plus puissante, et le prêteur est la partie la plus faible et qui a le plus besoin de protection. Dès lors qu'il existe un besoin d'obtenir des capitaux, et dès lors que le capital n'est pas la propriété de l'Etat mais de l'individu qui a réussi à l'épargner grâce à son travail et à ses efforts - ce qui lui donne le droit de ne pas être lésé, mais aussi l'obligation de ne pas en abuser - dès lors donc qu'il existe un besoin portant sur tout ce qui précède, l'intérêt attaché au capital est autorisé, dans les limites sus-indiquées, par exception à la règle de l'interdiction³⁵.

VI - LES RESTRICTIONS A LA REGLE DE NECESSITE

Si les dispositions légales changent avec le cours du temps,- comme le dit la loi instaurée par les Califes (avec, à leur tête, Omar Ben El-Khattab) et les jurisconsultes - étant entendu que le changement ne peut porter que sur l'interprétation des "mouâmalât", et non des préceptes relatifs au culte - et si la loi de la nécessité, également adoptée par la Sunna, les Califes et la doctrine, autorise, de son côté, la ré-interprétation de la notion d'intérêt à l'époque contemporaine, il n'empêche que cette ré-interprétation demeure soumise à certaines règles dont les suivantes :

1. Le principe est celui de la prohibition de l'intérêt.
2. Le seul intérêt dont l'interprétation est non susceptible d'évolution et de réexamen est celui de l'ante Islam (riba) qui est l'une des formes les plus hideuses de l'usure et de l'exploitation des pauvres et des démunis.
3. La nécessité autorisant le recours à l'intérêt simple ne peut être invoquée que dans un système capitaliste tel que celui qui prévaut aujourd'hui dans le monde et qui est le seul prédominant après la chute du système communiste.

VII - LA POSITION DES LEGISLATIONS ARABES PAR RAPPORT A LA QUESTION DE L'INTERET

Le résultat auquel nous sommes parvenus est celui qui a été adopté par les législations des pays arabes et ce, d'autant plus que tous ces pays ont adopté un système bancaire proche du modèle occidental³⁶. Mais chacun de ces pays l'a formulé d'une manière distincte. Nous aborderons donc la situation de la législation dans chacun de ces pays pris à part, quitte à regrouper les pays qui ont une législation similaire sur ce sujet.

• LE KOWEIT :

Ce pays autorise l'intérêt dans son Code de commerce mais l'interdit dans son Code civil³⁷.

• LE ROYAUME D'ARABIE SAOUDITE :

Le Royaume d'Arabie Saoudite prohibe entièrement l'intérêt, mais des solutions alternatives existent.

• L'ALGERIE : - LE LIBAN :

L'Algérie n'aborde pas la question de l'intérêt dans sa législation, mais sa pratique fait partie des usages admis et les tribunaux condamnent au paiement d'intérêts. Le taux est fixé par la Banque Centrale³⁸.

• LA LIBYE :

Ses lois ont admis l'intérêt mais le restreignent aux seules personnes morales³⁹.

• LE YEMEN :

La législation du Yemen prohibe l'intérêt mais admet la perception d'indemnités pour la "perte de bénéfices" résultant du retard de paiement⁴⁰. Cette législation permet, d'autre part, de convenir d'une commission en faveur du débiteur, qui ne peut dépasser 5 %.

• BAHREIN :

Comme le Koweit, le Bahrein admet l'intérêt dans le Code de commerce et non dans le Code civil. Il le restreint donc aux seules créances commerciales. Le taux d'intérêt n'y est pas dé terminé, et il est fait référence à celui fixé par la Banque Centrale⁴¹.

• LE LIBAN :

La législation libanaise est la seule à admettre l'intérêt capitalisable, mais elle limite la capitalisation à six mois. Il s'agit également de la seule législation qui n'impose pas de limite au taux d'intérêt contractuel, mais en cas d'absence d'accord, un taux légal est applicable⁴².

• EMIRATS ARABES UNIS :

La législation des Emirats n'a pas prohibé l'intérêt et autorise les tribunaux à se prononcer en faveur de leur paiement⁴³.

• LA JORDANIE :

La Jordanie a admis l'intérêt en matière commerciale et civile, mais le taux d'intérêt y est fixé par la Banque Centrale⁴⁴.

• QATAR :

La législation de Qatar ne contient pas de dispositions sur l'intérêt, mais les usages du commerce interne et international sont appliqués.

• L'EGYPTE, LA SYRIE, L'IRAK, LA TUNISIE ET LE MAROC :

Les législations de ces pays ont adopté les règles suivantes⁴⁵:

1. Elles interdisent la perception d'intérêts capitalisables. Cette interdiction est d'ailleurs commune à toutes les législations arabes (sauf celle du Liban, voir supra).
2. Elles fixent un taux d'intérêt contractuel maximum, qui varie entre 9 et 10 %.
3. En l'absence d'accord sur le paiement d'intérêts, nul intérêt n'est dû.
4. L'intérêt ne commence à courir qu'à partir de la date de la réclamation judiciaire.
5. Les intérêts perçus par le créancier ne peuvent en aucun cas dépasser le principal de la dette.
6. Les intérêts peuvent être réduits ou même supprimés si le créancier recourt à des manœuvres dilatoires au cours de la procédure.
7. Au cas où le contrat de prêt prévoit des intérêts, le débiteur peut, après six mois, résilier ce contrat et restituer le montant emprunté dans les six mois qui suivent la résiliation. Mais il sera tenu de payer les intérêts redevables pour les six mois suivant la date de résiliation et jusqu'à complet règlement.

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